Новые подходы к толкованию рекламы

В рамках XIII Юридического форума для практиков были рассмотрены особенности рекламных споров, квалификации и толкования рекламы, ответственности за нарушение требований к маркировке рекламы в интернете и иные вопросы

В частности, отмечалось, что актуальным является вопрос о том, как отличить коммерческий контент от редакционного: в таких делах при оспаривании решения контролирующего органа прежде всего необходимо разъяснить суду специфику бизнеса.

22 октября в Москве прошел XIII Юридический форум для практиков, на котором в рамках сессии «Работа в условиях ограничений» директор юридического департамента Европейской медиагруппы Дмитрий Григорьев выступил с докладом на тему «Креатив & закон: новые подходы к толкованию рекламы и показательная практика по рекламным спорам. К чему готовиться бизнесу в 2025 году».

Спикер отметил, что 15 лет назад реклама представляла собой узкопрофильное направление, которой занимались 15-20 медиахолдингов и несколько крупных рекламных агентств. Однако после цифровой революции традиционная медиамонополия пошатнулась, и реклама стала основным источником «медийной экономики». По его словам, цифровая революция привела и к цифровой экономике, т.е. к переводу сделок в онлайн, где реклама приравнялась к продаже, и в этих условиях вопросы, что такое реклама и как ее отличать от предложения к продаже, стали ключевыми.

Как пояснил Дмитрий Григорьев, в целях обеспечения прослеживаемости рекламы в интернете осуществляются учет, хранение и обработка информации о распространенной рекламе. Институт маркировки рекламы означает, что человек сам должен отчитаться за сделку. Подразумевается, что реклама при распространении в интернете должна быть идентифицирована пометкой и токенизирована присвоением специального цифрового кода оператором рекламных данных. В сфере маркировки на данный момент существует три субъекта, осуществляющих государственный надзор за рекламой: Роскомнадзор, ФАС и ФНС.

Спикер также обратил внимание и на штрафы за нарушение требований к маркировке рекламы в интернете. Так, например, юрлицу за непредоставление в Роскомнадзор данных о распространенной в интернете рекламе или нарушение сроков такого предоставления, а также за распространение рекламы в интернете без идентификатора или нарушение требований к его размещению грозит штраф до 500 тыс. руб. Дмитрий Григорьев отметил, что возникает вопрос, откуда возникла такая сумма. В связи с этим Роскомнадзор опубликовал данные, согласно которым стоимость средней рекламной кампании составляет 433 тыс. руб. Эксперт напомнил, что за такие нарушения в первый раз выдается предупреждение.

Дмитрий Григорьев рассказал о сложностях самой трактовки понятия «реклама», пояснив, что произошла эволюция нормативно-судебных подходов к рекламе. В частности, в соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе, т.е. легальным подходом, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данный подход был распространен примерно до 1997 г., заметил спикер.

В соответствии с прецедентным подходом реклама – демонстрация товарного знака товара, который ранее рекламировался под ним (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97 по делу № 2-250а). Существует также судебный подход: реклама – информация, которая ассоциируется у потребителя с конкретным товаром (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37; Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58).

Эксперт подчеркнул, что в соответствии с Приказом ФАС России от 14 ноября 2023 г. № 821/23 «Об утверждении руководства по соблюдению обязательных требований “Понятие рекламы”» под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку; при отнесении информации к рекламе необходимо учитывать обстоятельства размещения информации; в свою очередь, наличие факта размещения информации за плату не входит в перечень признаков рекламы.

Исходя из этого, Дмитрий Григорьев полагает: вопрос квалификации рекламы лежит в сфере административного усмотрения, т.е. реклама – это то, что ФАС считает рекламой.

Эксперт обратил внимание и на альтернативный гражданско-правовой бизнес-подход, согласно которому рекламные отношения являются гражданско-правовыми (Постановление КС № 4-П от 4 марта 1997 г.); реклама – приглашение делать оферты (ст. 437 ГК); размещенное на сайте продавца предложение о продаже товара, обращенное к неопределенному кругу лиц и содержащее подробную информацию о товаре и его цене, является публичной офертой (ч. 2 ст. 437 ГК, п. 3 Обзора судебной практики ВС по делам о защите прав потребителей от 18 октября 2023 г.).

Дмитрий Григорьев подчеркнул, что актуальным является вопрос о том, как отличить коммерческий контент от редакционного. Он пояснил, что прежде всего необходимо разъяснить суду специфику бизнеса. Спикер привел в пример дело № А76-28468/2023, в котором радиопрограмму «Афиша», выходящую с 2003 г. в эфире радиостанции, Роскомнадзор и ФАС посчитали рекламой и наложили штраф на лицензиата. «Оспаривая постановление о наложении штрафа, в суде мы обращали внимание на то, что реклама – это когда к нам пришел рекламодатель, заплатил деньги, и мы разместили информацию или материал в соответствующем рекламном блоке, а данная радиопередача создавалась за счет самой радиостанции», – рассказал Дмитрий Григорьев, представляющий интересы радиостанции в данном споре.

Он добавил: им также были представлены доводы о том, что программа представляет собой обзор культурной жизни столицы; является исключительно редакционной; создается на средства редакции; не преследует рекламой цели продвижения конкретных событий. В итоге решением от 15 июля 2024 г. Арбитражный суд Челябинской области признал незаконным постановление об административном правонарушении.

Дмитрий Григорьев рассказал о важности наличия договора для установления статуса рекламодателя. Он перечислил дела, в которых ФАС прекратил производства по делам, не найдя рекламодателя. Кроме того, эксперт отметил, что помимо квалификации рекламы важно толкование рекламы, т.е. то, как оценивается содержание информации. С точки зрения гражданского законодательства стоит помнить, что согласно ст. 431 ГК при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, значит, и реклама должна трактоваться буквально. «Каждое слово, которое вы употребляете в рекламе, должно быть в том значении, в котором оно описано в словарях», – пояснил Дмитрий Григорьев.

После выступления спикеру были заданы вопросы, в частности: «как отличить пост юриста в социальной сети о выигранном им деле от рекламы, требующей маркировки?» Дмитрий Григорьев пояснил: «Если вы пишете в формате блога о том, что выиграли дело, – это всего лишь ваша заметка, но если вы добавляете: “Хотите, я и вам выиграю?”, то это можно назвать определенной рекламой. Стоит понимать, что есть ряд профессий и сфер, где “рыночное” от “социального” очень сложно отличить (врач, учитель, юрист и т.д.). Когда вы очевидно предлагаете совершить оферту – это реклама, остальное – оспоримо, дискутируемо».